首次听闻苏力版的“海瑞定理”[1]，是在2006年5月。我那时应邀来京参加“法律和社会科学第二届研讨会——法学与人类学的对话”，而苏力提交的会议论文正是关于他所抽象出来的“海瑞定理”。坦率地说，尽管我对此种从中国古代史料之中挖掘现代法理学意义的苏力式进路素感兴趣，但或许是由于那篇会议论文的篇幅颇长，一口气阅读下来多少有些令人疲惫，因此并没有太多的即时感悟。直到后来仔细阅读《中国社会科学》2006年第6期刊出的“‘海瑞定理’的经济学解读”一文（与先前的会议论文相比，这可以说是一个精缩版），才逐渐有所了解。不过，我在此处重点展开讨论的，并非那篇业已激起不小反响的文章[2]，而是与该文密切相关但侧重点不同的另一文章——“关于海瑞定理I”。[3]

在本文中，我将围绕“关于海瑞定理I”一文（以下简称“苏文”）所述，立足于社会历史的层面，着重讨论与其相关的两点。不同于那些纯解构性的批评，本文可被视为延伸性讨论。其中，第一点主要是利用一些历史证据来补强苏文相关内容的论证力度，并循其线索，带出一个相关的问题；另一点则主要是分析苏文并未注意到的海瑞另一段文字，将海瑞定理I放置在该段文字所反映的结构环境下予以审视。通过这种方式，我希望能像熊十力当年所告诫的那样，先看到所读文本的意义和启示（至少对我自己而言），而不是专挑毛病。[4]

一、“迁转太繁，政多苟且”：预期、激励与短期行为

苏文所要回答的根本性问题之一是，“对法官、对司法制度和社会均有利的海瑞定理I，为什么很难实践”（“关于海瑞定理I”，第240页；以下引用原文时，只标注页码）。在分析了行政、政治晋升和个人声誉、诉讼收费等各种可能的影响因素后，苏力认为，“影响裁判者始终如一的裁决案件的更重要因素是古代中国为了有效监督官员，防止地方势力勾结而采取的任期制。”（第251页）

苏文的分析逻辑是，“始终如一依法裁判需要前期增加投入，风险大但收益小，此后需要的投入会逐渐减少而收益会逐渐增加”，对于地方官而言，“如果长期稳定任职，他可以期望收获始终如一依法裁判所带来的大部分制度收益；但如果任期不长，定期转任或调任，那么他的努力带来的制度收益就将由下任官员收获。由于投入与产出在时间上分离，就可能使至少部分官员不必采取始终如一依法裁判的长期策略，而会寻求在该制度制约条件下对他最有利的对策。”“可以一时抹平社会纠纷……而后续引发的问题则留给了下任”的“乡愿式的‘四六之分’战略至少是其中之一”（第251页）。

苏力在此处所强调的，是投入与收益的非共时性所引发的激励不足。其所导致的结果是，自己辛苦种树后来却不能享受乘凉之乐的策略，在实践中无法被长期普遍地采用。尽管苏力强调“任期不长，定期转任或调任”的微妙影响，但他并没有就此给出一些具体的证据予以佐证，而只是按照法理学者的惯常进路，从理论层面上进行推演。为了能更为直观地理解这一问题，且让我们将目光移至海瑞生活的明代，来看看当时官员的任期。

在四十年前发表的一份研究成果中，在明史研究领域造诣颇深的美国学者James B. Parsons，对23300名明代各朝、各级文官的官宦生涯进行了统计性研究。[5] 贺凯（Charles O. Huncker）后来在撰写《剑桥中国明代史》的“明代政府”一章时，曾依据James B. Parsons的这份研究指出，“各级官员的任期在整个明代多少呈缩短的趋势。所有中央政府职位的平均任期为2.7年，省级职位平均为2.6年，下至知县一级的地方职位的平均任期接近五年。”[6] 不过，贺凯此处所谈的是平均任期，明代各级官员的具体任期及其前后变化，并不能从中得到体现。还是让我们来看看James B. Parsons所做的原始统计，如下：

表1：明代官员任期表（单位：年）[7]

年代

级别

中央       行省       府    州及要县       轻县

洪  武    1.0   5.5   6.0   6.4   10.8

永  乐    4.5   4.2   7.4   8.8   13.6

宣  德    3.5   3.6   8.5   8.4   11.9

正  统    4.3   3.7   7.5   7.5   10.5

景  泰    2.1   2.3   5.3   6.6   8.0

天  顺    4.8   3.7   5.3   6.0   7.3

成  化    3.5   2.2   5.1   5.5   7.6

弘  治    4.1   1.9   4.8   4.3   5.9

正  德    1.9   1.5   3.3   3.5   5.9

嘉  靖    2.0   1.3   3.2   3.1   4.4

隆  庆    1.6   1.2   3.0   3.2   3.8

万  历    2.8   2.0   3.3   3.5   3.5

天  启    .8*   1.4   2.9   3.1   2.9

崇  祯    1.2   2.0   3.3   2.9   3.6

注：标记“*”的一项，系原书此处小数点前的数字有缺。

明清两代，均以州县为司法审判的第一审级，依其法制，无论何种案件，最初均须经过州县审理。[8]因此，州县官是最为经常地接触民间词讼的官员。但从上表中我们可以看出，有明一代，在州县层级，官员任期逐渐缩短的趋势体现得尤其明显，明初与明末的情形相差甚大。[9]这也应证了明代中后期所谓“官不久任，事不责成，更调太繁，迁转太骤”[10]的历史事实。尽管在张居正变法期间，为了纠正此一弊端，曾颁令推行内外官久任法（万历二年[1574]），其内容为“知县必历俸六年乃陞取，知府、知州必历俸六年乃陞迁，间有才不宜于官、官不宜于地者，听巡按官量行更易；其藩、臬二司、参政、参议等官陞迁，约以三年；在内，科、道、部、曹陞司寺，约以六年”[11]，但从上表的统计结果来看，知县、知府、知州之实际任期均远未接近六年一迁。

明代如此，清代更甚。有清一代，地方官在理论上是三年一任，但其实际任期则远比三年要短。依据一份统计性研究，将近一半的知县之实际任期在一年之内。[12] 其他学者对地方志记载的研究，也以个案的方式对此予以证实。例如，在四川荣县，自顺治元年（1644）至道光二十三年（1834）的近200年间，该地共有知县79任，县丞68任，典史42任，教谕37任[13]；在河南鹿邑县和湖南常宁县，到了19世纪，知县的平均实际任期从1.7年到短至0.9年不等[14]；在四川，清前期知县任期较长，平均5年左右，中期任期一般在2年左右，后期一般在一年半左右。[15]

如此短的任期，意味着投入与收益之间呈现出明显的非共时性，因此，对地方官员用心施政的激励必将不足，因而更容易导致短期行为。用清人的话来说，其结果表现为“迁转太繁，政多苟且。”[16] 而早在宋代，王安石便已明确意识到官员任期与施政良窳之间的关系，并围绕此点隐含的“激励”、“预期”等因素所述甚详。他指出，“在位者数徙，则不得久于其官。故上不能狃习而知其事，下不肯服驯而安其教，贤者则其功不可以及于成，不肖者则其罪不可以至于著”，为克服此种弊端，应当“久其任而待之以考绩之法，”以期“贤者则其功可以至于成，不肖者则其罪可以至于著”，“夫如此，故智能才力之士，则得尽其智以赴功，而不患其事之不终其功之不就也；偷惰苟且之人，虽欲取容于一时，而顾辱在其后，安敢不勉乎？”[17]

除此之外，就明代的情形而言，导致地方官员用心施政激励不足的，还有另一个重要的相关因素。除了展示明代各朝官员的任期变化之外，James B. Parsons的那份研究还揭示，其加以统计的23300多名官员，一共占据过31100个官职，平均下来，每名官员在其官宦生涯中大约占1.3个职位。[18]贺凯因此指出，“显然绝大部分（官员）只有一次任命”。[19] 而这意味着，在明代，绝大多数的官员实际上都无法得到晋升。

相当短的职位任期和相当低的晋升概率，共同构成导致官员用心施政激励不足的两大客观因素。尽管官僚制运行生态的制约并不意味着个人能动性的完全缺乏，但就审理讼事而言，在上述情况下（尤其是面临相当短的任期），官员更有可能采取“止讼于一时”的短期行为，而缺乏足够的激励去追求长期实践海瑞定理I才可能带来的制度后果（“终当享安逸”）。这也为解释在海瑞时代乃至清代，海瑞定理I缘何实际上很难得到实践，提供了历史层面的具体解说。我们也因此更为深刻地理解了苏文所称的“长期/终身任职”之重要性。

不仅如此，推而广之，这或许还为解释明清社会之“健讼”提示了另一条思路。尽管带有强调“非讼”、“无讼”的儒家意识形态影响所致的某种夸张成分，明清史料（尤其是地方志、官箴书）常见有关其时民间“健讼”、“好讼”之风的各种描述[20]，以至于有学者将清代中国称为“诉讼社会”[21]。此种称谓是否妥当，暂且不论，事实是，就海瑞所处的时代而言，民间词讼之繁，的确已经构成了一个令官方为之头疼的社会性问题；与之相应的，则是诉讼知识借助多种途径——如讼师秘本、日用类书和公案小说——在民间广为流传[22]。例如，后世所称的讼师秘本，其中有很多便最初成型于明代万历年间。如果说“健讼”一词的情感色彩尚不十分明显，那么，“刁讼”一词所透露的贬义便显而易见，而这在很大程度上是因为所谓“诬告”的盛行。例如，“田产交易，昔年亦有卖价不敷，自海公以后则加叹杜绝为定例，有一产而加五、六次者。初犹无赖小人为之，近年则士类效尤，腆然不顾名义矣。稍不如意，辄驾扛抢奸杀虚情，诬告纷纷，时有‘种肥田不如告瘦状’之谣。”[23]用海瑞的话来说，便是“略无上事百端架诬，盖不啻十状而九也”。[24] 苏文将此种情形称为“机会型诉讼”。而“机会型诉讼”的增多，必将导致明清时期诉讼总量的相应增长，由此更加凸显出“健讼”这一社会问题。根据海瑞定理I，“始终如一的依法裁判将减少机会型诉讼”，从而能够部分化解“健讼”的局面。但如上所述，明清官员实际任期甚短（以及晋升概率相当之低）的历史事实，在相当程度上造成当时官员实践海瑞定理I的激励不足，而更容易采取短期行为。因此，在明清官员的实际任期与其时所谓“健讼”的社会问题之间，存在着微妙的关联。而这一点，以往研究明清诉讼文化的学者几乎从未注意。

二、个人能动性与结构约束

苏力借以抽象和分析“海瑞定理”的海瑞言辞，绝大部分都出自《兴革条例》“刑属”部分的“止讼”、“疑狱”两节。而观诸原书，在此之前尚有多节文字，其中一节曰“翻案”，如下：

“曾见霍渭涯奏疏称讼不平者，原讼者诉之县，被讼者诉之府，原讼者诉之司，被讼者诉之院。县之判曰某曲也，府翻焉。司之翻曰某曲也，院翻焉。小民耳目为之眩惑，吏胥案牍由是混淆，然又非特此已也。兴讼启争，实因于是。盖小民不顾理义当否，以讼输为深愧。县判曲，转变情词诉之府。府判曲，转变情词诉之司院。司院判曲于此，犹欲翻招于彼。司院去百姓远，不知所以，逆其苦告，谓必有屈也，纵情辞不可强通，亦少假一二。况又多是转委府县官，被委员亦曰上司原告不可尽抑也。观望上人，亦欲假借。侧闻之人说，被委人有说上司原告，虽甚没理，亦须扶持，使后人闻风可告至我处问理，诵我廉明，而我得闻名于上司矣。言之可笑可鄙，不足道也。小民好胜，谓再诉于上，纵不大赢，亦可小胜，将不讼之乎？告愿某官问理，彼必德我为彰名也，得胜可料，将不讼之乎？轻于准理翻案，使民争讼之道也。狱贵初辞，县官所问正初辞也。天下乌乎定？孟子曰：‘定于一。”凡事皆然。官自为政，人逞己私，事体何时而定乎？县官于民最亲，上司止当责成县官，不可轻为翻案。”[25]

与其反对“词讼作四六分问”的论证思路类似，海瑞再次展示了“一种清醒的实用主义的关于后果的系统分析”（第242页）。他指出，面对实际上并不在理或理据不足（“甚没理”）的上诉，上司如果念其劳苦便动恻隐之心（“逆其苦告”），使其总是能够从中获得一定好处（“少假一二”；“不可尽抑”；“亦须扶持”），那么，这种做法将给民众传递一种信息——只要上诉便必有所收获（“再诉于上，纵不大赢，亦可小胜”），从而激发更多潜在的机会型诉讼（“兴讼启争”）。因此，海瑞认为，面对上诉之时，上司“不可轻为翻案”，以减少因为机会型心理所导致的更多讼争。

不仅如此，海瑞的上述论述，其实还凸显了海瑞定理I之所以在其时代很难实现的一个结构性因素。滋贺秀三早已指出，在清代，“上诉可说是被允许无限制地提到官府的等级构造内任何级别上去。并没有知州知县进行的程序根据什么而终结的制度规定，当事者只要想争执就一直可以争下去。与此相对应，也没有在什么阶段可以提出上诉的制度规定。如果感到州县的审理不能令自己满意，当事者任何时候都可以上诉。”[26] 明代的情况亦与此类似。在此种司法制度的结构之下，即便单个裁判者全心追求始终如一的依法裁判，也很难从总体上减少机会型诉讼的发生。

就此点稍予论述。按照苏力的分析，裁判者“始终如一的依法裁判”，将“促使潜在诬诉者重新评估自己是否值得投资‘诬诉’，客观上必定减少和阻遏寻租型诉讼的发生”（第246页）。但是，我们固然可以在概念上将裁判者看作一个整体，但在现实中，他们首先表现为单个的个人，是置身于整个司法机制之中的具体一员，有其特定的管辖范围。即便某个裁判者意识到采取“始终如一依法裁判”这一策略所可能带来的可欲后果，而能够持之以恒，那也只是降低了其辖区内的潜在诬讼者借助诉讼向其寻租的可能性，却无法降低乃至杜绝潜在诬讼者向司法机制内的其他裁判者寻租的可能性。上司“逆其苦告，谓必有屈也，纵情辞不可强通，亦少假一二”，海瑞前述的此一事实，便是明证。明清中国这种判决缺乏实质确定力的司法机制，固然为某些司法不公提供了救济的可能性，但同时也很容易成为机会型诉讼的渊薮。它显然大大制约了海瑞定理I的践行，从而使理想中的可欲结果无法在现实中获致。

从这个意义上讲，“始终如一的依法裁判将减少机会型诉讼”，此苏力所谓的海瑞定理I，其成效——减少机会型诉讼——能否彰显，不仅取决于单个裁判者的个人策略，还深受制度/结构因素的影响。因此，围绕海瑞定理I之实施的进一步细腻分析，或许还有一个能动性/结构（agency/structure）的问题。

2009年6月17日初稿

2009年6月23日定稿

[1] 如果仅就名词而言，“海瑞定理”并非苏力的首创。在与盛洪的对谈中，宇燕引述海瑞的那番话后，称“我们或许可以把海青天的那套原则‘定理化’，把它们命名为‘海瑞定理’，让它和融汇了西方传统的‘科斯定理’有个照应。”参见宇燕、盛洪：《旧邦新命：两位读书人漫谈中国与世界》，上海三联书店2004年版，第73-76页。但必须指出的是，宇燕版的“海瑞定理”，其内涵界定与意义解说均与苏力版的“海瑞定理”大不相同，甚至说，前者恰恰正是苏力在“‘海瑞定理’的经济学解读”一文开篇之处所隐名批评的对象之一。

[2] 此处所谓的反响，既包括褒扬，也包括批评，而后者更值得玩味。不乏有人称该文毛病不少，但“批评”的力度也就仅此而已，既无详述，亦无证据。

[3] 苏力：“关于海瑞定理I”，载苏力主编：《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版，第239-263页。

[4] 熊十力当年曾训导徐复观说：“任何书的内容，都是有好的地方，也有坏的地方。你为什么不先看出好的地方，却专门去挑坏的；这样读书就是读了百部千部，你会受到书的什么益处？读书是要先看出他的好处，再批评他的坏处，这才像吃东西一样，经过消化而摄取了营养。”参见周为筠：《在台湾：国学大师的1949》，金城出版社2008年版，第153页。

[5] James B. Parsons, “The Ming Dynasty Bureaucracy: Aspects of Background Forces”, in Charles O. Huncker( ed.), Chinese Government in Ming Times:Seven Studies, New York:Columbia University Press, 1969.

[6] [英]崔瑞德、[美]牟复礼编：《剑桥中国明代史，1368-1644》（下卷），杨品泉等译，中国社会科学出版社2006年版，第43页。

[7] See James B. Parsons, “The Ming Dynasty Bureaucracy: Aspects of Background Forces”, in Charles O. Huncker( ed.), Chinese Government in Ming Times:Seven Studies, New York:Columbia University Press, 1969.p.178.

[8] 《大明律》规定：“凡军民词讼，皆须自下而上陈告。若越本管官司，辄赴上司称诉者，笞五十”，参见黄彰健编著：《明代律例汇编》（下），台湾中央研究院历史语言研究所1994年版，第853页；《大清律例》规定：“军民人等遇有冤抑之事，应先赴州县衙门具控。如审断不公。”参见（清）薛允升：《读例存疑》，胡星桥、邓又天点注，中国人民公安大学1994年版，第679页。

[9] 据《明史·循吏列传·史诚祖列传附吴祥等列传》记载，明代初期（洪武、永乐、宣德），“县令多久任”，甚至不乏有人任此职位达数十年之久，例如吴祥任嵩县知县32年，李信任遵化知县27年，房岩任邹县知县20余年。

[10] （清）谷应泰：《明史纪事本末》卷六十一“江陵柄政”，上海古籍出版社1994年版，第240页。

[11] （清）夏燮：《明通鉴》卷六十六纪六十六“神宗”，上海古籍出版社1990年版，第511页。

[12] 参见李国祁、周天生：“清朝基层地方官人事嬗递现象之量化分析”，载《台湾师范大学历史学报》第2期，1973年2月出版，第316页。

[13] 参见吴吉远：《清代地方政府的司法职能研究》，中国社会科学出版社1998年版，第76页。

[14] 参见张仲礼：《中国绅士——关于其在19世纪中国社会中作用的研究》，李荣昌译，上海社会科学院出版社1991年版，第50-51页。

[15] 参见王笛：《跨出封闭的世界——长江上游区域社会研究（1644-1911）》，中华书局1993年版，第374-375页。

[16] （清）龙文彬：《明会要》（下册），卷四四“职官十六·久任”，中华书局1998年版，第808页。

[17] 转引自邓广铭：《北宋政治改革家：王安石》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第35页。

[18] James B. Parsons, “The Ming Dynasty Bureaucracy: Aspects of Background Forces”, in Charles O. Huncker( ed.), Chinese Government in Ming Times:Seven Studies, New York:Columbia University Press, 1969.p.176.

[19] [英]崔瑞德、[美]牟复礼编：《剑桥中国明代史，1368-1644》（下卷），杨品泉等译，中国社会科学出版社2006年版，第43页。

[20] 参见侯欣一：“清代江南地区民间的健讼问题——以地方志为中心的考察”，载《法学研究》2006年第4期；徐忠明：《清代诉讼风气的实证分析与文化解释——以地方志为中心的考察》，载《清华法学》2007年第1期。

[21] [日]夫马进：“讼师秘本《萧曹遗笔》的出现”，载寺田浩明主编、郑民钦译：《中国法制史考证·丙编第四卷·日本学者考证中国法制史重要成果选译·明清卷》，中国社会科学出版社2003年版，第490页。

[22] 详见尤陈俊：“明清日常生活中的讼学传播：以讼师秘本与日用类书为中心的考察”，载《法学》2007年第3期。

[23] （明）范濂：《云间据目抄》，卷二“纪风俗”。

[24] 陈义钟编校：《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第275页，“示府县状不受理”。

[25] 陈义钟编校：《海瑞集》（上册），中华书局1962年版，第116页，“刑属·翻案”。

[26] [日]滋贺秀三：“中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材”，载[日]滋贺秀三等著，王亚新、梁治平编：《明清时期的民事审判与民间契约》，法律出版社1998年版，第15页。更为详细的论述，参见滋賀秀三：『清代中国の法と裁判』，創文社1984年版